Bien se protéger à l’international dépend de la nationalité de l’entreprise. Pour se faire, il est nécessaire de bien connaître les conditions de la nationalité et celles de la protection diplomatique des personnes morales.
Elles sont énoncées à travers le projet d’articles de la Commission du Droit International (CDI). Les connaitre vous permettra de vous engager de manière sereine à l’étranger et de recourir à la bonne mesure juridique en cas de différend.
La protection diplomatique aux personnes morales
Les conditions de nationalité d’une société (personne morale)
La nationalité permet de déterminer le statut juridique de la société. Selon l’article 9 du projet d’articles de la CDI relatif à la protection diplomatique :« Aux fins de la protection diplomatique d’une société, on entend par Etat de nationalité l’Etat sous la loi duquel cette société a été constituée. Néanmoins, lorsque la société est placée sous la direction de personnes ayant la nationalité d’un autre Etat ou d’autres Etats et n’exerce pas d’activités importantes dans l’Etat où elle a été constituée, et que le siège de l’administration et le contrôle financier de cette société sont tous deux situés dans un autre Etat, ce dernier est considéré comme Etat de nationalité ».
Une nationalité pas si évidente
Malgré cet article de la CDI, le lien de nationalité entre une société et un Etat reste en grande partie défini discrétionnairement par celui-ci. On voit ainsi les solutions retenues divergent : tantôt c’est le critère du siège social qui a la préférence, tantôt c’est celui du lieu d’incorporation, tantôt encore celui du contrôle (dans des circonstances exceptionnelles: ex. en temps de guerre), lui même fondé sur la nationalité des actionnaires majoritaires ou sur celle des personnes qui dirigent effectivement la société. Ainsi, une société peut avoir son siège dans un Etat A (qui la considérera donc de sa nationalité – modèle de l’incorporation plutôt anglo-saxon), mais avoir pourtant son centre décisionnaire et sa comptabilité dans un Etat B(qui lui aussi pourra considérer cette société comme de sa nationalité – condition de fait de nature économique, législation dont fait notamment partie la France).Vous constaterez donc bien ici le pouvoir discrétionnaire de l’Etat et du droit interne quand à l’attribution de la nationalité à une personne morale.
Les conditions de la protection diplomatique aux personnes morales
Pour arriver à déterminer si la société peut bénéficier de la protection diplomatique d’un Etat, la règle traditionnelle consiste à appliquer 2 critères principaux. La première règle est d’attribuer le droit d’exercer la protection Diplomatique d’une société à l’Etat sous les lois duquel elle s’est constituée et sur le territoire duquel elle a son siège.
Cependant, comme l’a établi la Cour Internationale de Justice (CIJ dans l’affaire de la Barcelona Traction 1970), aucun critère absolu applicable au lien effectif n’est accepté de manière générale. De la même manière que pour la nationalité, les particularités d’attribution de la protection diplomatique d’un Etat à une société peuvent être: la pratique de siège social, celle de l’incorporation, et dans des cas exceptionnels comme celle du contrôle. Encore une fois, demeure cependant une compétence discrétionnaire de l’Etat comme l’a établi la CIJ en rappelant ce principe bien établi : « L’Etat doit être considéré comme seul maître de décider s’il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettre fin. Il possède à cet égard un pouvoir discrétionnaire dont (…) », CIJ – 5 février 1970, Barcelona Traction, Rec. P.44 § 79.
Une fois cela vu, il convient d’émettre une différence quant aux droits reconnus par le droit international aux sociétés et ceux reconnus aux actionnaires.
Particularités liées aux actionnaires
Comme l’a établi la jurisprudence de la CIJ dans l’affaire Barcelona Traction, le droit international reconnaît des droits différents à la personne morale et aux actionnaires dont les intérêts financiers sont pourtant liés à ceux de la société (Rec. 1970, p.35 – 37).
L’article 11 du projet d’articles de la CDI relatif à la protection diplomatique :Protection des actionnaires nous dit que : « Un Etat de nationalité des actionnaires d’une société ne peut exercer sa protection diplomatique à l’égard desdits actionnaires lorsqu’un préjudice est causé à la société que :
a) Si la société a cessé d’exister d’après la loi de l’Etat où elle s’est constituée pour un motif sans rapport avec le préjudice ; ou
b) Si la société avait, à la date du préjudice, la nationalité de l’Etat qui est réputé en être responsable et si sa constitution dans cet Etat était une condition exigée par ce dernier pour qu’elle puisse exercer ses activités dans le même Etat ».
Alternative en cas d’épuisement des recours internes : le droit des investissements
Dans le cadre spécifique du contentieux de la protection de l’investissement, le critère de contrôle a regagné une certaine importance en vertu des dispositions de certains traités bilatéraux de promotion des investissements et de l’article 25 (2b) de la convention de Washington de 1965 qui prévoit expressément que les parties à un différend peuvent se mettre d’accord pour prendre en compte le contrôle « exercé » sur une société par des intérêts étrangers.