La notion de marché public est souvent confondu avec celle d’appel d’offres. Il s’agit d’un abus de langage. L’appel d’offres n’étant qu’une des différentes procédures de marchés publics existantes. Elle est par ailleurs généralement utilisée en dernier ressort par les acheteurs publics.
En effet, les acheteurs publics privilégient autant que possible la procédure adaptée, plus souple et plus rapide à mettre en oeuvre. Quant à la procédure négociée, les acheteurs publics ne peuvent y recourir que dans des cas spécifiques. Ce sont les trois principales procédures de marchés publics.
Quelles sont les conséquences directes de cette distinction pour les candidats?
Les hypothèses de recours aux différentes procédures
Quelque soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut toujours recourir à la procédure de l’appel d’offres: il s’agit de la procédure la plus contraignante à mettre en oeuvre quant aux modalités de publicité et de mise en concurrence.
Toutefois, sauf cas spécifiques, le recours à l’appel d’offres est obligatoire dès lors que le montant du marché atteint:
- 130.000 Euros HT pour les marchés de l’Etat en matière de fournitures courantes et services,
- 200.000 Euros HT pour les marchés des collectivités territoriales en matière de fournitures courantes et services
- 5.000.000 Euros HT pour les marchés de travaux
En deçà de ces seuils, le recours à la procédure adaptée est autorisée.
Dans certains cas, les marchés ayant pour objet certaines catégories de services (celles non citées à l’article 29 du Code des Marchés Publics, comme la formation, le gardiennage…) peuvent être passés en procédure adaptée quelque soit le montant.
Quant au marché négocié, les possibilités d’y recourir, au nombre d’une petite quinzaine, sont limitativement énoncées par l’article 35 du Code des marchés publics. Le cas de figure le plus fréquemment rencontré est celui de l’appel d’offres pour lequel il n’a été reçu aucune offre, ou que des offres irrègulières ou inacceptables, et qui est alors relancé en l’état en marché négocié.
A titre d’exemple, il peut également s’agir de marchés lancés dans une situation d’urgence impérieuse (notamment après une catastrophe naturelle) ou les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques, ou tenant à la protection de droits d’exclusivité.
Le pouvoir adjudicateur peut toujours aller au delà de ses obligations, et recourir à un appel d’offres ou à un marché négocié alors que le montant du marché est inférieur aux seuils précités.
Les modalités de remise des plis
Il convient de distinguer l’appel d’offres dit « ouvert » et l’appel d’offres dit « restreint ».
Dans le cas d’un appel d’offres ouvert, le candidat remet simultanément son dossier de candidature et son dossier d’offre.
Dans le cas d’un appel d’offres restreint ou d’un marché négocié précédé d’une publicité, le candidat ne remet dans un premier temps que son dossier de candidature. Le pouvoir adjudicateur dispose de la possibilité de limiter le nombre de candidats retenus.
Seuls ces candidats retenus auront accès au cahier des charges, et seront ainsi habilités à remettre une offre.
Dans le cas d’une procédure adaptée, même si la majorité des pouvoirs adjudicateurs requiert la remise simultanée de la candidature et de l’offre, rien ne leur interdit de prévoir une procédure différente.
Les délais de remise
Lors d’une procédure d’appel d’offres ouvert, le délai de remise des offres ne peut être inférieur à 40 jours francs, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur offre un accès libre, direct et complet aux documents de la consultation. Sinon, le délai de remise des offres peut être porté jusqu’à 52 jours francs.
En appel d’offres retreint et en marché négocié, le délai de remise des candidatures est de 37 jours minimum. Sur la phase « offre » de l’appel d’offres restreint, les candidats doivent disposer d’au moins 35 jours pour remettre leur pli.
Quant au marché négocié, le délai de la phase « offre » est à la libre appréciation du pouvoir adjudicateur
Cette liberté d’appréciation du pouvoir adjudicateur est de mise en procédure adaptée, quelque soit les modalités de remise des plis.
Toutefois, les délais doivent être raisonnables, pour permettre aux candidats de soumissionner dans de bonnes conditions.
Tous ces délais sont des délais minima, qui doivent être réévalués si le pouvoir adjudicateur le juge nécessaire, ou si des contraintes pèsent sur le candidat pendant la période de remise des offres (visite de site, élaboration de prototypes, etc.).
La négociation
La négociation est formellement interdite en appel d’offres: les offres sont intangibles.
En revanche, comme son nom l’indique, la négociation est obligatoire en « marché négocié ».
Enfin, en procédure adaptée, elle est facultative: la doctrine préconise que le règlement de consultation indique aux candidats si le pouvoir adjudicateur souhaite y recourir, et les conditions dans lesquelles elles seront menées le cas échéant.
Le processus décisionnel
Pour les marchés lancés par les collectivités territoriales, en appel d’offres et en marché négocié, la tenue d’une commission d’appel d’offres est obligatoire.
Ce n’est pas le cas pour les procédures adaptées: le processus décisionnel est déterminé par le pouvoir adjudicateur.
Quelque soit la procédure de marché public, il n’existe plus de commission d’appel d’offres pour les marchés de l’Etat et des hôpitaux.
La traçabilité
Les appels d’offres et les marchés négociés font l’objet de rapports de présentation, et les collectivités territoriales transmettent les pièces du marché au contrôle de légalité.
Ces formalités sont libres en procédure adaptée.
Les délais de recours
Pour les procédures d’appels d’offres et de marché négocié, s’agissant du référé précontractuel, qui est le recours ayant pour effet de bloquer la signature du contrat, le délai pour saisir le juge est de 11 ou 16 jours, à compter de la date de notification du rejet, selon que cette notification ait été transmise par voie électronique ou non.
Pour les procédures adaptées, le pouvoir adjudicateur doit laisser aux candidats un délai « raisonnable », qui s’élève généralement à environ 8 jours.
Aussi, pour les candidats, répondre à une procédure adaptée est généralement plus simple. Les contraintes étant moins fortes, les risques de commettre une erreur procédurale sont plus faibles.
Les délais d’analyse des offres sont également plus courts, permettant de recevoir plus vite une réponse du pouvoir adjudicateur.
Toutefois, le formalisme variant d’une procédure adaptée à l’autre, cela suppose aussi que le candidat s’adapte aux procédures internes de chaque pouvoir adjudicateur, libre des modalités de publicité et de mise en concurrence.
En tout état de cause, il est opportun de détecter la procédure employée par le pouvoir adjudicateur, afin d’adapter sa stratégie aux subtilités de la réglementation.
Article par Sylvain LE TURCQ