L’obligation aux dettes des associés se limite au montant des apports dans les sociétés à risques limitées (SARL ou société par actions). Aussi, la banque conditionnera généralement son prêt à l’obtention d’une garantie. La plus courante est la caution personnelle du dirigeant.
Une ordonnance du 15 septembre 2021 réforme le cautionnement à compter du 1er janvier 2022, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité, tout en assurant la protection de la caution personne physique.
Le cautionnement se définit désormais comme « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci ». On y inclut les loyers, les charges et les travaux de remise en état.
De plus, l’acte de cautionnement pourra être signé électroniquement.
Lors de la création de la société et durant l’exercice de son activité, le dirigeant peut être amené à se porter caution pour les emprunts faits auprès d’établissements financiers. Notamment, pour le financement de la société, pour les dettes générées par la société auprès de créanciers, tels que les fournisseurs.
Ainsi, les responsabilités qui pèsent sur le dirigeant de société sont toujours à prendre avec sérieux.
De graves conséquences à ne jamais sous-estimer
Une telle garantie peut avoir de graves conséquences. En effet, en cas de défaillance de la société le créancier poursuivra le recouvrement de sa créance sur les biens personnels de la caution. Le plus souvent cette caution personnelle sera solidaire. Dans ce cas, le dirigeant devrait , dès le premier incident de paiement, sans pouvoir demander au créancier de poursuivre préalablement la société.
Toutefois, l’évolution législative permet à la caution dirigeante personne physique de bénéficier, dans une certaine mesure, de dispositions protectrices.
Ainsi, tout acte de cautionnement consenti par une personne physique envers un créancier professionnel était soumis à une exigence de forme très stricte pour l’essentiel une mention manuscrite et ce à peine de nullité de l’engagement de la caution. La caution doit avoir conscience de la portée de son engagement dans le contrat emprunteur. A compter du 1er janvier 2022, le cautionnement ne sera plus nul si la caution n’a pas copié dans l’acte la formule prévue par la loi. La caution devra seulement indiquer qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en lettres et en chiffres.
De nouvelles lois
Par ailleurs, la banque ne peut se prévaloir du contrat de cautionnement conclu par un dirigeant lorsque ce dernier ne correspond pas à la hauteur de ses biens et de ses revenus. Il s’agit ici d’appliquer les dispositions de la loi Dutreil du 1er août 2003.
La banque peut aussi perdre le bénéfice des pénalités et intérêts de retard échus si elle n’informe pas chaque année la caution personne physique du principal, intérêts, commissions et frais restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie. Il en va de même, depuis un arrêt récent, concernant l’obligation d’information du premier incident de paiement. Si l’engagement est à durée indéterminée, le créancier doit rappeler la faculté de révocation de l’engagement.
Enfin, il est à noter que la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 étend désormais le domaine d’application de traitement de surendettement aux cautionnements des sociétés. Il permet ainsi, sous certaines conditions, l’effacement de la dette résultant de l’engagement de caution.
Attention !
L’action d’une banque contre la caution qui garantit un emprunt professionnel se prescrit au bout de 5 ans. Cela même s’il s’agit d’un particulier (normalement, les actions des professionnels contre un particulier se prescrivent par 2 ans). La relation entrepreneur et banque doit toujours être attentives aux circonstances changeantes
Aussi on ne saurait trop recommander aux dirigeants d’être attentifs à la conclusion d’un tel engagement. Même si la loi et la jurisprudence offrent de plus en plus de protection.