En principe, l’employeur possède toute latitude pour recruter le candidat de son choix. Toutefois, cette liberté se trouve encadrée par la loi afin de ménager une certaine égalité devant l’emploi.
Interdiction des discriminations à l’embauche
Au terme de l‘article 225-1 du Code pénal, des personnes physiques ne peuvent être écartées d’une procédure de recrutement à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.
Tout refus d’embauche fondé sur l’une de ces considérations est passible de sanctions pénales.
Limitation des cumuls d’emploi
Avant de procéder à l’embauche d’un salarié, l’employeur doit veiller à ce qu’il n’exerce pas une profession incompatible avec le poste à pourvoir. Le principe est la liberté de cumul d’emploi mais la durée du travail maximale doit être respectée. Il arrive aussi que les agents et fonctionnaires publics soient soumis à des règles particulières.
Respect de la durée maximale du travail
Aucun salarié ne peut effectuer un travail rémunéré au-delà de la durée maximale de travail. Sauf dérogations ou dispositions particulières, ces seuils correspondent à 10 heures pour la journée de travail et 48 heures pour la semaine de travail. Ce dernier seuil est abaissé à 44 heures pour une période de douze semaines de travail consécutives.
Tout employeur qui agit en méconnaissance de ces dispositions encourt des sanctions pénales. À noter toutefois qu’elles ne valent pas pour certaines activités
Cas des fonctionnaires et agents publics
Sauf exception, les fonctionnaires et agents publics ont interdiction d’occuper un emploi privé rétribué ou d’effectuer, à titre privé, un travail contre rémunération.
Débauchage illicite
Le débauchage illicite correspond à différentes situations. Tel est le cas si l’employeur persiste à employer un salarié alors qu’il a été averti qu’il est toujours lié à son précédent employeur. Il y a également débauche illicite si l’employeur embauche un salarié après avoir aidé à la rupture abusive du contrat qui le lie à son précédent employeur. Il en est de même s’il embauche un salarié tout en sachant pertinemment qu’il est déjà engagé ailleurs par un autre contrat de travail.
Si l’employeur agit de la sorte, il peut être considéré comme solidairement responsable du préjudice causé au précédent employeur. Le nouvel employeur peut enfin être condamné à verser des dommages et intérêts à l’ancien employeur si ses manœuvres de débauchage sont assimilables à de la concurrence déloyale.
Embauche d’un salarié lié par une clause de non concurrence
Si le salarié récemment embauché est tenu par une clause de non concurrence, la responsabilité du nouvel employeur peut être recherchée si l’on démontre qu’il connaissait l’existence de cette clause lors de l’embauche ou s’il en a eu connaissance après embauche sans chercher à se séparer du salarié.
Mieux vaut donc prendre soin d’interroger le candidat lors de l’entretien d’embauche à propos de l’existence éventuelle d’un contrat de travail ou d’une clause de non concurrence.
Textes de référence
Prohibition des discriminations à l’embauche
- Règles de protection de la maternité et de l’éducation des enfants : articles L.122-25 et suivants du Code du travail
- Respect du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : articles L.123-1 et suivants du Code du travail Interdiction des discriminations : articles L.122-45 et suivants du Code du travail Sanctions du non-respect du principe d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes : article L.152-1-1 du Code du travail
- Protection de l’exercice du droit syndical : article L.412-2 du Code du travail et article L.481-3 du Code du travail (sanction du non respect)
- Interdiction des discriminations : articles 225-1 et suivants du Code pénal
Limitation des cumuls d’emplois
Dispositions encadrant la durée du travail : articles L.212-1 et suivants du Code du travail
Dispositions encadrant les cumuls d’emploi : articles L.324-1 et suivants du Code du travail
Interdiction du débauchage illicite :
Article L.122-15 du Code du travail
Interdiction d’embauche d’un salarié lié par une clause de non concurrence
Articles 1382 et 1383 du Code civil