Embaucher un salarié (2) : la période d’essai

Jacqueline Cortes     28/06/13    
Embaucher un salarie

Vous pensez avoir sélectionné le bon candidat au poste et vous souhaitez l’embaucher en CDI; ce fameux poste que vous avez bien identifié grâce à l’analyse approfondie de vos besoins, associée à la lecture attentive de la nomenclature des emplois de votre convention collective

Mais vous préférez passer par la phase fiançailles, autrement dit la période d’essai. Comment faire ?

Un régime juridique fixé par le code du travail et la convention collective

Le régime juridique de votre période d’essai est fixé par le code du travail. En bref, pour un contrat à durée indéterminée, la période d’essai, peut être de :
• 2 mois pour les ouvriers et employés,
• 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens,
• 4 mois pour les cadres.

Si votre convention collective de branche le permet vous pourrez renouveler une fois la période d’essai, sans dépasser :
• 4 mois pour les ouvriers et employés,
• 6 mois pour les agents de maîtrise,
• 8 mois pour les cadres.

Le principe du plus favorable pour le salarié

Quand la convention collective, que vous allez devoir consulter (lecture incontournable et toujours très plaisante), prévoit des périodes d’essai plus courtes, c’est en principe plus favorable pour le salarié. Or le plus favorable bénéficie toujours au salarié (principe de base du droit du travail, à mémoriser soigneusement).

Si la convention collective prévoit une période d’essai plus longue, oubliez la, et appliquez seulement le code du travail.

Ainsi, par exemple, la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire, conclue avant le 26 juin 2008, prévoyait valablement une période d’essai d’un an pour les cadres. La cour de cassation a invalidé ce délai, pourtant légalement admissible en estimant qu’il était trop long et donc « déraisonnable ».

L’exception qui confirme la règle

Mais comme le droit est une matière subtile…. votre convention collective de branche pourrait valablement prévoir une durée d’essai plus longue… si elle a été conclue avant le 26 juin 2008 ! Que c’est compliqué !

Restez donc toujours dans le raisonnable, en gardant présent à l’esprit que la finalité de la période d’essai est, pour l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail, et pour le salarié d'apprécier si le poste lui convient.

Et justement, si cela ne convient pas, à l’un ou à l’autre, que se passe t-il ?

La période d’essai peut être rompue sans avoir à énoncer de motifs, sans procédure particulière, et sans avoir à respecter un préavis autre que celui spécifiquement prévu pour une rupture de période d’essai. Tel est l’avantage premier de la période d’essai, qui permet de rompre sans grandes formalités.

Mais une telle liberté se gagne. Comment ?

Il faut tout simplement avoir prévu la période d’essai, de bonne durée, et la possibilité de la renouveler, dans le contrat de travail. Une période d’essai écrite noir sur blanc, par conséquent, et un contrat de travail signé avant que le salarié démarre sa prestation.

Il faut aussi, en cas de renouvellement de la période d’essai (dans les limites précitées, à savoir autorisé par accord de branche et prévu expressément dans le contrat de travail) recueillir le consentement express du salarié pour le renouvellement.

Le ministre du travail a admis dans une réponse ministérielle du 1er mars 2011, la validité du renouvellement de la période d'essai par courrier électronique, si l’accord exprimé par le salarié est clair et non équivoque (rappelons ici que la loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique, confère à l'e-mail le caractère d'un élément de preuve écrite. Un message électronique est donc recevable au même titre qu'un courrier).

A savoir enfin : la rupture de la période d’essai impose à l’employeur de régler les salaires dus et l’indemnité de congés payés, ainsi que de remettre au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle emploi. Si le salarié remplit les conditions d'affiliation requises, il a droit, en cas de rupture de période d’essai, au versement de l'allocation-chômage.

A suivre : la rédaction de la clause relative au salaire.