La caution du dirigeant personne physique

L'équipe Dynamique Entrepreneuriale     01/10/09    
L'obligation aux dettes des associés est limitée au montant des apports dans les sociétés à risques limitées (SARL ou société par actions). Aussi, la banque conditionnera généralement son prêt à l'obtention d'une garantie dont la plus courante est la caution personnelle du dirigeant et ce d'autant que ces sociétés peuvent être constituées depuis peu sans capital minimum.

Une telle garantie peut avoir de graves conséquences puisqu'en cas de défaillance de la société le créancier poursuivra le recouvrement de sa créance sur les biens personnels de la caution. Le plus souvent cette caution personnelle sera solidaire. Dans ce cas, le dirigeant pourra être tenu de payer, dès le premier incident de paiement, sans pouvoir demander au créancier de poursuivre préalablement la société.

Toutefois, l'évolution législative permet à la caution dirigeante personne physique de bénéficier, dans une certaine mesure, de dispositions protectrices :

Ainsi, tout acte de cautionnement consenti par une personne physique envers un créancier professionnel est soumis à une exigence de forme très stricte, c'est-à-dire pour l'essentiel une mention manuscrite et ce à peine de nullité de l'engagement de la caution. La caution doit avoir conscience de la portée de son engagement …

Par ailleurs, même si cette question est encore discutée, certaines juridictions ont admis que la banque ne pouvait se prévaloir du contrat de cautionnement conclu par un dirigeant lorsque ce dernier est manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus. Il s'agit ici d'appliquer les dispositions de la loi Dutreil du 1er aout 2003.

La banque peut aussi perdre le bénéfice des pénalités et intérêt de retard échus si elle n'informe pas chaque année la caution personne physique du principal, intérêts, commissions et frais restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie. Il en va de même, depuis un arrêt récent, concernant l'obligation d'information du premier incident de paiement. Si l'engagement est à durée indéterminée, le créancier doit rappeler la faculté de révocation de l'engagement.

Enfin, il est à noter que la loi de modernisation de l'économie du 4 aout 2008 étend désormais le domaine d'application de traitement de surendettement aux cautionnements des sociétés permettant ainsi, sous certaines conditions, l'effacement de la dette résultant de l'engagement de caution.

Aussi on ne saurait trop recommander aux dirigeants d'être attentifs à la conclusion d'un tel engagement… même si la loi et la jurisprudence offrent de plus en plus de protection …